三、解决的思路一有条件契约说

        总结上述，笔者认为，无论采取何种学说作为判断基准，对于代孕子女身份的认定在效果上至少应充分考虑并力争符合如下几条标准：第一，代孕是人工生殖的一种，对代孕子女身份的认定应当满足人工生殖设立的宗旨和目的；第二，确定代孕子女身份的最终目的在于决代孕妈妈所生的子女，由谁来作为对他(她)行使亲权的母亲，因此不得不考虑何人对保障代孕子女利益更为有利的问题；第三，代孕本身包含有复杂情形，应尽量使所采认定标准能通行各种代孕情况。此外，还应留意的是，在“契约说”与“子女最佳利益说”的背后，潜藏着一个重要的问题，就是国家公权力介入私领域的界限。由于人工生殖子女身份认定是一个事关社会公共利益的敏感区域，因此代孕中公权力有无必要介入早已有不争的答案(美国对代孕子女监护权争夺的解决方式就是典型的公权力介入)。而在本文讨论的主题上，所要思量的则是所采认定方式应如何体现并规范公权力的这种介入。

        综观上述四种学说，笔者认为无一能在效果上完全符合前述几条标准，独立成为认定代孕子女身份的基准。但比较而言，吸取“契约说”与“子女最佳利益说”的有益成分，在“私法自治”的基础上引入公权力，即以代孕契约的约定为认定原则，辅以公权力在“子女最佳利益”原则指导下的介入，似可最大限度考虑周全。此认定方式，笔者称之为“有条件契约说”，其适用理由及具体内容如下。

       首先，满足不育者生育愿望是人工生殖存在的伦理基础，也即是代孕的出发点和目的，传统的身份认定方式均无法实现这要求。然而以代孕契约为基础的“契约说”恰恰反映了人工生殖的这一宗旨。因为，所谓的代孕契约正是委托人委托他人生育自己子女的意愿与代孕妈妈为他人生育子女的意愿相一致的产物。所以，我们首先提出这种代孕合意应成为代孕子女身份认定的直接依据，也即是说当事人双方在代孕契约中就代孕子女身份所作出的一致的意思表示可成为认定依据。至于，有观点认为由于亲权并不能以契约的形式加以转让或放弃，因此代孕契约关于代孕子女亲权的约定无法律效力。其实，这一观点是误解了一个基本的事实，即法律是直接通过对代孕合意的认定使委托父母依据合法有效的代孕契约直接取得了对代孕子女的亲权，而并不是代孕妈妈依据协议转让了亲权 。

       其次，在以代孕契约的私法自治为原则的同时，不能不考虑到私法自治在身份法中运用的_限制，不能不考虑到各方利益的平衡，尤其是委托父母与代孕妈妈间利益的协调(其理由已如前述)。回到代孕的主题，所谓的“私法自治”就不可能是绝对的自治，尽管它本质上涉及私人最隐私的生殖事项，但对代孕契约的内容及应用，公权力必须介入以管制并无异论。公权力的这种介入即构成对单纯“契约说”运用的“有条件”的限制，其具体介入方式体现为“子女最佳利益”原则指导下的事前审核和事后判断。详细而言，公权力的介入方法主要可以分为事前介入和事后介入。事前介入即是对代孕契约的核准，主要是指对契约内容的监督，如实施代孕前的医疗、法律评估咨询， 明确的代孕合意，代孕法定条件，委托人、代孕妈妈的权利义务等等，以及对代孕契约的批准。允许把通过事前审查由主管机关核准的代孕契约等文书作为代孕子女出生登记的证明文件，将进一步发挥事前介入的功能；而同时允许当事人把代孕契约作为事后发生纠纷时证明自身对争议子女拥有“最佳利益”的书面依据，也将进一步敦促双方自觉以“子女最佳利益”为出发点完善代孕契约。事后介入是指在代孕妈妈成功产下婴儿后，由于约定不明或即便约定明确但代孕妈妈抚养要求强烈而产生代孕子女身份认定纠纷时公权力的介入认定。此时的纠纷实质上是对代孕子女亲权的争夺，因而可采纳英美国家一般子女监护权中所主要考虑的“子女最佳利益”的判断原则，即以该代孕子女由谁照顾可以得到最佳的利益为解决思路。需要专门注意的是，考虑到代孕妈妈为他人提供服务，生育子女的过程中自身也可能对所孕子女产生强烈的母亲情感，而忽视这一情感，有违人道和基本的社会伦理观念，因此即便约定明确，法律似也应允许代孕妈妈适用“子女最佳利益”原则主张对代孕子女的亲权。但对于这点必须严加把握。因为，代孕妈妈所主张的对代孕子女的最佳利益大多集中体现于十月怀胎所形成的母性情感利益，而此种母性并非完全天然自发而生，因此并无确切根据证明所有代孕妈妈对其所生代孕子女皆有强烈的情感利益；更何况存有明确的约定即说明代孕妈妈对于在生产之后须放弃对代孕子女的全部利益已经明了并同意，理应有此心理准备和承受力。所以，此种情况下，代孕妈妈除负有自证情感利益义务外，还须证明此情感利益足够强烈，足以抗衡甚至超越对方的契约利益或遗传利益。此外，至于前文所提“契约说”不可避免的难题——对代孕妈妈人身权利的契约约束不具有法律强制力(如不能采强制性措施禁止代孕妈妈终止妊娠的故意行为)，也可在代孕契约的框架内解决。

       因为，不具有强制力是指法律不得以强制性措施要求当事人履行有关义务，但这并不否认约定的法律效力，在一方当事人违反约定又无法强制要求其继续履行时，完全可以以承担其他形式的民事责任的方式来弥补对方当事人由于目的不达而遭受的不利益，如要求故意终止妊娠的代孕妈妈支付违约金。总之，代孕子女身份认定所引发的问题，并不似表面上的单纯，其中错综复杂，难以提出一个完美的标准。本文仅是尝试提出一种思路，当然这种尝试仍有待进一步深入研究。对于代孕是否应该禁止，涉及到伦理、宗教、哲学及女权主义的争论，不过这都无助于解决子女身份认定的问题；从实务角度来看，如何完善代孕契约，如何比较、甄别各种利益谁为最佳恐怕是更为重要的，也是须家进一步探讨的。

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文章来源：加一代孕网

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