一
关于身体权的保护
    进入20世纪以来医学技术日新月异的发展改变了人工受孕分娩的传统生育方式。局部代孕就是其中一种，是一种依靠非夫妻关系的第三人之“腹”(广义来说需要身体多种器官和组织)生育自己的孩子。有人认为，局部代孕是通过委托契约而成立，再则自然人的身体具有物质属性，其各组成部分均以物质的形态存在于自然界中，因此，可以把法律上的为是民法上的物。签订了委托协议，就味着委托丈夫或委托妻子对代孕妈妈有支配权。我认为，这种观点是不可取的。

    首先，从法理学的角度来说对于权利的界定自由主义者权力的作用就是促成个人目标的实现。而实践证明这种我行我素不受限制的自由通常会导致社会秩序的混乱，因为它忽视了这些目标之间彼此的相容性。现代科技的进步扩大了主体行为的可能性空间，也加大了主体间发生利益冲突的可能性。随着文明形态的日益复杂化，个体的权利与自由也将受到来自社会的更多限制。法律的公理性原则虽然具有一定的延展性，但应以不违背其内在的本质性规定为前提，能超出法律所许可的范围。在对某些科技成果予以肯定的同时不能完全否定建立在权威与信念基础上的道德理念。所以，委托夫妻的权利和自由是受到法律规范、伦理道德多方面限制的。签订了委托协议，并不意味着委托丈夫或委托妻子对代孕妈妈的身体有支配权。

    再则，从民法学角度来说，物是指能够为人力所控制并具有价值的有体物。人之身体为人格所附(即人的身体是人格权的基础，离开了身体，其人格权亦将不复存在)，不属于物。对于活人而言，组成其身体的各个器官和生理组织在与身体相分离之前，也不能视为民法上的物。所以，对于委托人而言不能以已与代母签订委托契约并支付“对价”为由，任意支配代母的身体。我国对身体权的规定主要体现在：我国《宪法》第37条第二款末段规定“禁止非法搜查公民身体”；《民法通则》第l19条规定：“侵害公民身体造成伤害的”，应承担民事责任；民法通则的司法解释第146、第147条两次提到“侵害公民身体”。从宪法到民法，直至司法解释，均明文提到公民身体，这些都为身体权作为一项独立人格权的存在提供了法律依据。所以从身体权的人格属性来看，公民的身体权不仅意味着公民有权保持自己身体的完整性，即任何人破坏公民身体的完整性均构成对公民身体权的侵害，只有公民本人有权对自己的身体进行支配。而凡还意味着公民不得用自己的身体进行违法或有伤社会善良风俗的活动，不得滥用身体权自贱人格。诚然，代母对自己身体某些器官和某些组织的转让体现了法律上的支配杈，它具有法定性。这种法定性同时也表现为公民并不能按照自己的意志行使支配权，法律对于公民自由意志的范围、程序和方式榧定的规则和作出的限制。即不得违反现行的法律法规，不得违背公共秩序和善良风俗。代母出于对金钱的追求而将自己的身体作为机器而出售，其自贱其人格的行为既是对人类种族延续过程神圣性的践踏又是对母爱伟大性的讽刺。

    随着科学技术的发展，以活人器官为标的物的契约大量存在。那么，诸如局部代孕这样以活人身体的一部分为标的物的契约是否有效呢?如以上分析，应视其是否背于公序良俗而定。我认为代孕双方当事人是通过签订委托契约成立代孕关系的，均是出于自愿，是双方意思表示一致的结果，在形式上符合法律的规定。且在一定程度上也有利于消除不育者的痛苦，巩固不育者的婚姻，对它持完全否定态度是不可取的。它既剥夺了无妊娠能力妇女的生育权和建立家庭权，又间接剥夺了健康男子生育权，造成社会对这些妇女的歧视性待遇，而且也导致了离婚率升高，通奸行为增多，地下非法代孕的出现等多种问题。 我国在立法上是禁止局部代孕的，我们也承认代孕问题会给社会带来很多的负面影响，但这些问题不是代孕技术本身造成的，而是由于法律监管的不利所致，不能简单的通过禁止代孕，武断剥夺他人生育权和建立家庭的权利方式解决问题。加之现代医学的迅猛发展也使局部代孕这种现代生殖技术在医学领域得以运用的范围逐渐扩大，是它已经作为一种事实而存在。完全对其持否定态度也不符合事物的发展规律。因此，我认为应对局部代孕的合理使用进行法律调控。局部代孕这种新的生殖方式在一定程度上拓宽了人类运用自己和他人身体的自由意志范围。但这种对于身体以及各种器官不同于传统的运用，势必产生新的社会关系。所以，应当进行相关超前性的立法。

    在我国大陆地区，为了保证辅助生殖技术实施的安全性和有效性，防止社会、伦理及法律问题的发生，经过十几年时间的工作，我国在人工生殖立法方面已取得一定成绩。于2001年8月公布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》以保证辅助生殖技术的安全、有效和健康发展。两《办法》加强了相关管理和伦理规范。以上这些立法对局部代孕这种新兴生殖方式的立法是有借鉴意义的，笔者认为应将人工生殖技术的观念纳入非商业化轨道。以免一些具有明显商业盈利化取向不法之徒利用他人的身体进行这种违法又有伤社会善良风俗的活动。应禁止代孕的商业化行为，禁止私人设立代孕中介机构，禁止代孕广告。我国允许的代孕应是一种利他主义代孕(代孕母亲利用身体为他人生育，其性质如同移植器官、献血一样只是为了帮助他人生儿育女)，它并不是一些人所理解的出租器官或变相出租器官的行为，而是体现一种人与人之间互帮互助的精神。则，参阅我国现行《婚姻法》、《收养法》、《妇女权益保障法》的相关规定，应尽快制定相关的人工生殖技术管理条例。在技术管理方面采取了制订技术规范、明确技术实施的对象和范围，对技术使用实行严格的准入许可制度，制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理，加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。还应对局部代孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。在实质要件方面可对委托双方的条件，委托形式(代孕协议应由国家公证机关进行公证)等做详细规定，委托夫妻必须存在合法的婚姻关系，委托妻子患有不育症，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且为非直系血亲和三代以内旁系血亲，具有抚养孩子的基本条件等。形式要件方面可采用登记制(建立代孕的联网登记)，以便于管理。防止一人多次提供精液和一人多次代孕的情况发生。避免近亲结婚，更好的贯彻计划生育。

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文章来源：加一代孕网

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